Tido como um dos assuntos mais espinhosos no Direito brasileiro, o ativismo judicial possui diversas facetas, propósitos e consequências, variando em decorrência de circunstâncias políticas, econômicas, sociais, religiosas, etc.

Essa característica metamórfica e, para alguns, perigosa do ativismo judicial, tem remodelado o arcabouço jurídico pátrio e contribuído para a efetivação de direitos, suscitando, por outro lado, a desconfiança e o incômodo dos demais poderes e de parte considerável da doutrina.

A principal questão posta diante do ativismo judicial está relacionada com o princípio da separação dos poderes, visto que competências típicas do Poder Executivo e Legislativo estariam sendo usurpadas pelo Poder Judiciário, em nome de outros princípios igualmente constitucionais, como a igualdade, a dignidade da pessoa humana e a democracia.

Diante da inércia e até mesmo da ineficiência dos demais poderes, o judiciário passou a ditar e a orientar a atuação do Executivo e do Legislativos em inúmeros casos, levantando questionamentos que põem em xeque a legitimidade dos juízes para legislar e até mesmo executar políticas públicas por meio de decisões judiciais.

Mas afinal: a quê ou a quem interessa esse ativismo?

A resposta a essa pergunta não é unívoca, já que, como dito no início deste breve resumo, o ativismo judicial divide opiniões e suscita calorosos debates no universo jurídico, sendo sua utilidade ou desserviço uma questão de perspectiva.

De todo modo, observa-se que a atuação mais proativa de juízes em torno da efetivação de direitos para além do quanto positivado ou, programado e não cumprido pela administração pública, geralmente se volta às minorias e a determinadas classes e grupos, estando também relacionada ao momento político, econômico e social do país.

Não há, com efeito, uma generalidade ou proporcionalidade no ativismo judicial, no que tange ao espectro de abrangência das decisões normativas dele resultantes, diferentemente das normas emanadas do legislativo e das políticas públicas delineadas pela administração, servindo esse ativismo, em muitos casos, como instrumento de correção de injustiças pontuais e temporais, mas também, como um verdadeiro abuso de poder e arbítrio, já que muitos juízes acabam sendo cooptados, principalmente, pelo poder político.

Assim, o ativismo judicial serve, não apenas, à efetivação de direitos fundamentais, como também, a interesses antidemocráticos e pouco republicanos. Tudo depende das circunstâncias!

Em interessante artigo sobre a ascensão dos precedentes no direito brasileiro, Patrícia Perone Campos Mello e Luís Roberto Barroso esclarecem que a operação com precedentes normativos exige a compreensão de alguns conceitos, dentre eles, a ratio decidendi e o obiter dictum¹.

A ratio decidendi é o fundamento da decisão, termo latino que significa literalmente razão de decidir² , tratando-se de conceito central da common law, que o define como a parte essencial ou necessária de uma decisão³ , sendo ela, portanto, a parte determinante do precedente para a solução de casos futuros.

De acordo com a doutrina, dois seriam os métodos para definir a ratio decidendi e a sua abrangência: O método fático-concreto e o método abstrato normativo: Para o método fático-concreto, importa o que a corte decidiu com relação a determinado conjunto de fatos, não o que disse ou os fundamentos que invocou para justificar a decisão. A utilização do método fático-concreto tende a ensejar a elaboração de holdings bem restritivos e presos às particularidades do caso, o que pode não favorecer uma abordagem sistemática do direito.

[...] De acordo com o método abstrato normativo, quando o tribunal decide uma ação, ele produz a solução para o caso concreto e, ao mesmo tempo, decide como serão julgados os casos futuros semelhantes. Portanto, sua decisão tem em conta a norma mais adequada para solucionar todas as demandas que se encontrem dentro de uma apropriada categoria de similitude. Nessa hipótese, os fundamentos da decisão são essenciais para compreender o entendimento que funcionou como pressuposto para a solução concreta alcançada pelo tribunal e com que nível de generalidade a corte pretendeu afirmá-los.4

O método abstrato normativo da ratio decidendi se apresenta fundamental para a duração razoável dos processos, visto que a generalidade dos seus fundamentos permite um alcance maior no número de casos futuros a serem solucionados. Como exemplo, veja-se o entendimento consolidado do STJ em torno da caracterização do dano moral in re ipsa , ante a existência de corpo estranho em alimento, independentemente da ingestão. Ora! Houvesse a referida Corte decidido que a indenização só se verificaria nos casos de ingestão do alimento com o corpo estranho, a abrangência da ratio decidendi seria menor, donde se conclui que o fundamento da decisão erigido sob o método abstrato normativo, em regra, se apresenta com um conteúdo ainda mais determinante para o precedente.

Avançando, chega-se, finalmente, ao conceito de obiter dictum 5: Quando uma determinada discussão é desnecessária à solução do caso concreto ou, ainda, quando certo argumento não foi aprovado pela maioria da corte como justificativa para a solução dada a uma demanda, tais elementos não se prestam a compor a ratio decidendi e não produzem efeitos vinculantes para julgados futuros. Diz-se, então, que constituem obiter dicta ou considerações marginais estranhas à decisão do caso. [...] Essas considerações não significam, contudo, que os obiter dicta não tenham relevância jurídica. Entendimentos minoritários, votos vencidos e considerações desnecessárias à solução de um caso podem ser muito importantes para sinalizar as inclinações da corte quanto a julgamentos futuros, para indicar tendências deste ou daquele membro do colegiado, para inspirar novas teses e intervenções do legislador Trata-se, portanto, de uma observação, comentários, argumentos ou declarações feitas de passagem por um juiz, sem vinculação ao caso sub judice, mas que podem servir como razões futuras para a superação do precedente ( overruling ).

Em conclusão, temos que a análise e compreensão aprofundadas da ratio decidendi e do obiter dictum em um determinado caso, constituem-se em tarefa indispensável aos operadores do direito, pois, enquanto a primeira possibilita a estabilidade, integridade e coerência jurisprudencial, o segundo surge como um potencial elemento para a evolução do precedente.

REFERÊNCIAS

1 PERRONE CAMPOS MELLO, P. .; BARROSO, L. R. . TRABALHANDO COM UMA NOVA LÓGICA: A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO . REVISTA DA AGU, [S. l.] , v. 15, n. 03, 2016. p.25. DOI: 10.25109/2525-328X.v.15.n.03.2016.854. Disponível em: https://revistaagu.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/854. Acesso em: 25 jul. 2025.

2 PRITSCH, Cesar et al. Capítulo 1.4. Como Identificar a Ratio Decidendi e Aplicar ou Distinguir Um Precedente? In: PRITSCH, Cesar et al. Precedentes no Processo do Trabalho: Teoria Geral e Aspectos Controvertidos . São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/precedentes-no-processo-do-trabalho-teoria-geral-e-aspectos-controvertidos/1279986341. Acesso em: 25 de Julho de 2025.

3. Ibid.

4. PERRONE CAMPOS MELLO, P. .; BARROSO, L. R. Ibid. pg. 25-26. 

5 Ibid. pg. 27 e 29.

Dispõe o art. 139, inciso IV, do Código de Processo Civil:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe

[...]

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

Ao buscar assegurar o cumprimento da ordem judicial por meio das denominadas medidas executivas atípicas, o legislador ordinário acabou por dar concreção ao postulado constitucional da razoável duração do processo, o que, nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno, “estipula o princípio da efetividade por meio de adoção de métodos de otimização, racionalizados e voltados a maior efetividade do exercício da atividade jurisdicional, sem prejuízo do atingimento de seus objetivos mais amplos (BUENO, 2007, p. 141-143).  

Atento a essa necessária efetividade do processo, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o art. 139, IV, do CPC, ao julgar a ADI nº 5941, ressaltando, dentre outros, que o acesso à justiça reclama tutela judicial tempestiva, específica e efetiva sobre o ângulo da sua realização prática, assentando que os poderes do juiz no processo incluem:

“determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (artigo 139, IV), obedecidos o devido processo legal, a proporcionalidade, a eficiência, e, notadamente, a sistemática positivada no próprio NCPC, cuja leitura deve ser contextualizada e razoável à luz do texto legal. 6. A amplitude semântica das cláusulas gerais permite ao intérprete/aplicador maior liberdade na concretização da fattispecie – o que, evidentemente, não o isenta do dever de motivação e de observar os direitos fundamentais e as demais normas do ordenamento jurídico e, em especial, o princípio da proporcionalidade.”

Trata-se de conferir ao credor o chamado “direito fundamental à tutela executiva” (GUERRA, 2012) por meio de medidas executivas atípicas, a exemplo de suspensão da CNH, bloqueio de cartões de crédito, proibição de investimentos, inscrição em cadastro de inadimplentes, proibição de participação em concursos públicos e licitações, apreensão de passaporte, etc.

Não obstante, a garantia ao credor do direito fundamental à tutela executiva mediante a adoção irrestrita de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, conforme autorizado pelo art. 139, IV, do CPC exige, na esteira do entendimento sedimentado pelo STJ (REsp 1.864.190), o esgotamento das vias executivas típicas, não podendo, em nenhuma circunstância, “se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável”.

Alerta a essa possibilidade interpretativa no vasto campo jurídico, parte da doutrina sustenta que não se pode aplicar medidas coercitivas às obrigações pecuniárias, já que a sentença condenatória “exorta o devedor ao cumprimento de uma prestação pecuniária e, caso não ocorra o seu cumprimento, faz brotar uma pretensão executiva – a qual deverá ser satisfeita com bens legítimos que compõem o patrimônio do devedor –”, sendo impossível, portanto, o uso de meios de coerção pessoal para efetivá-la.

Apesar disso, entendemos que as diversas manobras realizadas por um número cada vez maior de devedores objetivando a frustração do crédito autorizam o uso das medidas coercitivas às obrigações pecuniárias, pois, se é certo que a execução deve ocorrer de maneira menos gravosas ao devedor, não menos certo é o direito fundamental do credor à satisfação do crédito, não podendo o princípio da menor onerosidade se sobrepor ao princípio da efetividade processual, quando tais manobras são efetivamente constatadas no processo.

REFERÊNCIAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2007. "GUERRA, GUERRA. Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

 (STJ - REsp: 1864190 SP 2020/0049139-6, Relatora.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 19/06/2020)

 NATASCHA, Anchieta. RAATZ, Igor. Da capacidade de invenção dos juristas brasileiros e o fenômeno da transformação das ações condenatórias em mandamentais: Ou o que Pontes de Miranda e Ovídio Baptista da Silva diriam a respeito das leituras (equivocadas) do art. 139, IV, do Código de Processo Civil Brasileiro. Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil. vol 2/2018. p. 299-327. Revista dos Tribunais, v. 276/2018, n. 8138 p. 153-181, fev. 2018.

A Lei nº 13.467/2017 incluiu na CLT, a partir do art. 223-A ao art. 223-G, um título específico em torno do Dano Extrapatrimonial, trazendo conceitos importantes em torno do tema, e explicitando na legislação laboral questões que até então são objeto de discussão na jurisprudência cível, como o dano à esfera moral e existencial, aos bens de natureza extrapatrimonial inerentes à pessoa física e aqueles inerentes à pessoa jurídica, e aos critérios para a fixação do valor indenizatório.

Quanto a este último tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, decidiu que os critérios para a fixação da reparação por dano extrapatrimonial previstos na CLT, (art. 223-G, caput e § 1º), devem ser orientativos, afastando o tabelamento do dano moral previsto no referido dispositivo, “por entender que o julgador se tornaria um mero aplicador da norma”.

Embora a Suprema Corte tenha afastado a possibilidade de tabelamento dos valores indenizatórios em torno dos danos morais, não afastou, contudo, os critérios objetivos e subjetivos descritos nos incisos I a XII, do art. 223-G, da CLT, e que, sem embargos de posições divergentes, podem ser utilizados no âmbito cível, ante a insuficiência dos conceitos apresentados pelo Código Civil de 2002, e diante do quanto previsto no art.4º, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro.

Com efeito, ao fixar normas relacionadas à responsabilidade civil, o Código Civil de 2002 não cuidou, sequer, em destinar um tópico exclusivo para tratar dos danos extrapatrimoniais, aglutinando em conceitos genéricos os danos morais e materiais, sendo, por outro lado, bastante tímido em relação aos critérios para a fixação dos danos.

Neste ponto, limitou-se o art. 944 do CC/02 a prescrever que, a análise do valor da indenização deve ser feita levando-se em conta a extensão do dano, sendo que em caso de desproporção entre a gravidade da culpa e do dano, o juiz pode reduzir equitativamente a indenização, conforme previsão contida no parágrafo único do referido dispositivo legal.

Ao tratar da indenização por injúria, difamação ou calúnia, que como se sabe, decorre diretamente do dano extrapatrimonial, aduziu que a reparação desse dano deve ser sopesada levando-se em conta os prejuízos suportados pelo ofendido, nada especificando sobre os critérios a serem considerados pelo julgador.

E assim é que, muitos juízes se vêem diariamente diante de uma das mais tormentosas questões relacionadas à responsabilidade civil, que é justamente a ausência de critérios para a fixação da indenização nos casos envolvendo danos extrapatrimoniais.

Para minorar essa tormenta no âmbito cível, defende-se a possibilidade de utilização dos critérios para fixação do dano moral estabelecidos pela Lei nº 13.467/2017, que, conforme asseverado alhures, incluiu na CLT um título específico em torno de tais danos.

Esses critérios, de acordo com o art. 223-G, incisos I a XII, são: a natureza do bem jurídico tutelado; a intensidade do sofrimento ou humilhação; a possibilidade de superação física ou psicológica; os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; as condições em que ocorreu a ofensa ou prejuízo moral; o grau de dolo ou culpa; a ocorrência da retratação espontânea; o esforço efetivo para minimizar a ofensa; o perdão, tácito ou expresso; a situação social e econômica das partes envolvidas; e o grau de publicidade da ofensa.

Tais critérios, a nosso ver, em nada conflitam com a legislação civil,  nem mesmo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em torno do tema, e podem servir satisfatoriamente como orientação ao Juiz de Direito, no momento de fixação do quantum indenizatório em torno do dano extrapatrimonial.

Essa integração do sistema jurídico por meio da analogia “legis” possui previsão no art. 4º, da LINDB, que veda o non liquet, esclarecendo que em caso de omissão legal, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Dessa forma, afigura-se plenamente possível a utilização, no processo civil, das normas previstas na CLT, relacionadas ao Dano Extrapatrimonial, notadamante, as disposições contidas no art. 223-G, incisos I a XII, que tratam dos critérios subjetivos e objetivos para a fixação de tais danos.

As condições de elegibilidade estão previstas no art. 14, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sendo elas: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral, a filiação partidária e a idade mínima, esta última variável de acordo com o cargo pretendido.

O pleno exercício dos direitos políticos permite ao cidadão “alistar-se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeações para certos cargos públicos não eletivos, participar de sufrágios, votar em eleições, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular e propor ação pública”.

Com a redemocratização, a Constituição Federal proibiu, de maneira expressa, a cassação dos direitos políticos. Não obstante, consignou a possibilidade de perda ou suspensão desses direitos nas hipóteses estabelecidas no art. 15, incisos I a V.

Ao presente estudo, importa nos determos sobre a possibilidade de perda ou suspensão dos direitos políticos estabelecida no inciso II, do art. 15, da CF/88, a fim de tentarmos responder à seguinte pergunta: A pessoa com deficiência mental pode se candidatar para concorrer a um mandato político?

Como se sabe, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, modificou o art. 3º do Código Civil, para excluir do rol de pessoas absolutamente incapazes, os enfermos e deficientes mentais que não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, além daqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Assim, numa singela interpretação sistemática entre os artigos 15, inciso II, da CF/88, e o art. 3º, do CC/22, com a redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, seria possível concluir, sem maiores esforços hermenêuticos, que inexiste óbice no ordenamento jurídico, para que o deficiente mental exerça, com plenitude, sua capacidade eleitoral passiva.

Entretanto, a realidade fática exige dos operadores do direito maiores considerações em torno do tema, haja vista que o deficiente mental não possui condições plenas para praticar os atos da vida civil, em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante estabelecido pelo art. 2º, da Lei nº 13.146/2015.

Em interessante análise sobre o assunto, Edson Resende de Castro assevera:

Nunca houve dúvida de que os absolutamente incapazes, para a CF, são os […] [com] doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto que, em razão disso, não têm discernimento suficiente para escolher seu representante (para exercício do direito ao voto) e, muito menos, para tornar-se representante do povo, antes disso sendo candidato e participando de uma campanha eleitoral. O Estatuto da Pessoa com Deficiência terá se referido à pessoa com doença mental, sem discernimento, para dizê-la capaz de exercer os direitos de votar e ser votado? A legislação infraconstitucional (como o é o Estatuto da Pessoa com Deficiência) poderia esvaziar o conteúdo normativo do art. 15, II, da Constituição Federal? Mais que isso, a partir da vigência do referido Estatuto terá desaparecido do tecido social a pessoa com doença mental incapacitante, que de um momento para outro adquiriu discernimento e capacidade para fazer escolhas e assumir funções públicas eletivas? A resposta é evidentemente não! As pessoas a que o constituinte se referiu – com doença mental incapacitante – continuam existindo e a elas não se pode conferir direito de votar e ser votado, porque não têm discernimento suficiente para tanto. Os direitos de votar e ser votado exigem, como se sabe, capacidade de avaliação das mais diversas opções postas. O próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência prevê que a curatela não alcançará o direito ao voto, porque este é personalíssimo e não poderia ser exercitado pelo curador, sob pena de a este serem dadas duas oportunidades de ir às urnas e, portanto, votar duas vezes segundo a sua preferência, já que o curatelado não reúne condições para a escolha (CASTRO, 2018, pg. 90 apud PEREIRA, 2021, pg. 187).

Com base no entendimento supra, e com as vênias devidas aos que possuem entendimento contrário, comungamos da tese de que as pessoas com deficiência mental não podem se candidatar para concorrerem a um mandato político, em que pese o direito de votar e ser votada, conferido à pessoa com deficiência pelo art. 75, § 1º, da Lei 13.146/2015, que ao nosso sentir, disse menos do que deveria, pois, se ao deficiente físico, em regra, é possível discernir e escolher, o mesmo não se diga em relação ao deficiente mental, pelo que cabia ao legislador infraconstitucional especificar o tipo de deficiência que permitiria à pessoa exercer tal direito.

REFERÊNCIAS 

CASTRO, Edson de Resende, 2018, pg. 90, apud PEREIRA, Elizabete Aparecida. Participação da pessoa com deficiência intelectual ou mental curatelada no processo eleitoral brasileiro: o direito político de ser votada. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 58, n. 229, p. 171‑195, jan./mar. 2021. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/58/229/ril_v58_n229_p17>. Acesso em 21.12.2024.

Qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge e o companheiro (este último por força de interpretação extensiva das decisões proferidas pelo STF nos Recursos Extraordinários 878.694/MG e 646.721/RS), são considerados herdeiros necessários, o que significa dizer que diante da sucessão, concorrem com os descendentes, na forma do art. 1.829, inciso I, primeira parte. 

A exceção a essa regra repousa nos regimes de comunhão universal de bens, separação obrigatória e comunhão parcial, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Isso se deve, pois, no primeiro caso (comunhão universal de bens), comunicam-se todos os bens, presentes e futuros, sendo um exagero, portanto que, além da meação sobre o patrimônio total (adquirido, herdado e particular), o cônjuge ou companheiro venha herdar sobre a legítima dos descendentes.

No segundo caso (separação obrigatória), a lógica é inversa à da comunhão universal, e tem por escopo a "mens legis", em razão das circunstâncias previstas no art, 1.641, incisos I a III, assim disposto: 

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Quanto ao regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge ou companheiro não será considerado herdeiro, senão em relação aos bens particulares do falecido, tendo em vista que quanto aos bens comuns, adquiridos no curso do casamento ou da união, os mesmos terão direito à meação.

Pois bem. Feitas tais considerações, verifica-se que inexiste vedação legal à que o cônjuge ou companheiro que tenha convivido com o de cujus sob o regime de separação convencional, venha concorrer com os  descendentes na sucessão legítima,  não podendo o intérprete, dessa forma, distinguir, onde a lei não o fez.

Neste sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, no julgamento do Recurso Especial nº 1.382.170, que:  "No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil. Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil."

Ao discorrer sobre o tema, o Ministro João Otávio de Noronha, inaugurando divergência, asseverou, brilhantemente que:

"Como decidi no voto divergente proferido no REsp n. 1.111.095/RJ –, embora a hipótese lá tratada não seja exatamente igual à do caso presente –, 'importa destacar que, se a lei fez algumas ressalvas quanto ao direito de herdar em razão do regime de casamento ser o de comunhão universal ou parcial, ou de separação obrigatória, não fez nenhuma quando o regime escolhido for o de separação de bens não obrigatório, de forma que, nessa hipótese, o cônjuge casado sob tal regime, bem como sob comunhão parcial na qual não haja bens comuns, é exatamente aquele que a lei buscou proteger, pois, em tese, ele ficaria sem quaisquer bens, sem amparo, já que, segundo a regra anterior, além de não herdar (em razão da presença de descendentes) ainda não haveria bens a partilhar."

Como se vê,  no regime de separação convencional de bens, o cônjuge concorre com os descendentes do falecido, devendo tal exegese ser extraída, sobretudo, da vontade do legislador positivada no art. 1.829, inciso I, do CC/02.